Ερωτήθηκα για τα ακόλουθα ζητήματα :
1. Υπάρχει δυνατότητα βάσει του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου και υπό ποιες προϋποθέσεις για :
α) επέκταση των χρονικών ορίων λειτουργίας των φαρμακείων πέραν του υπάρχοντος και των υφισταμένων εξαιρέσεων ;
β) λειτουργία των φαρμακείων κατά την ημέρα του Σαββάτου ;
2. Ποιό το καθεστώς των κατά τόπους φαρμακευτικών συλλόγων και από πού πηγάζει η υποχρεωτική εγγραφή και συμμετοχή των φαρμακοποιών σε αυτούς ;
Επί των ερωτημάτων αυτών επισημαίνω τα κάτωθι :
Ι. ΧΡΟΝΙΚΑ ΟΡΙΑ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ ΦΑΡΜΑΚΕΙΩΝ
1. Νομοθετικό πλαίσιο
α. Σύμφωνα με το άρθρο 22 του ν. 1483/1984, όπως ισχύει σήμερα, ορίζεται ότι : « 1. Τα χρονικά όρια λειτουργίας των φαρμακείων και φαρμακαποθηκών, ο αριθμός των φαρμακείων που διημερεύουν και διανυκτερεύουν, η σειρά διημέρευσης και διανυκτέρευσης (μερική ή ολική) αυτών, καθώς και οι περιπτώσεις και οι λόγοι απαλλαγής των φαρμακοποιών από την υποχρέωση διημέρευσης και διανυκτέρευσης καθορίζονται με απόφαση του οικείου νομάρχη ύστερα από γνώμη των οικείων οργανώσεων εργαζομένων και εργοδοτών, όπου υπάρχουν τέτοιες οργανώσεις. Προκειμένου για το Νομό Αττικής οι ανωτέρω αρμοδιότητες ασκούνται από το Νομάρχη Αττικής.
2. Το προσωπικό των φαρμακείων που εργάζονται κατά το χρόνο διημέρευσης ή διανυκτέρευσης τουλάχιστον επί πέντε ώρες δικαιούται πλήρη ανάπαυση την επόμενη ημέρα. Το τμήμα του χρόνου εργασίας που παρέχεται σε διημέρευση ή διανυκτέρευση και που δεν συμψηφίζεται με το χρόνο της ανάπαυσης του προηγούμενου εδαφίου θεωρείται ως υπερωριακή εργασία και εφαρμόζονται γι’ αυτό οι ισχύουσες διατάξεις για την αμοιβή της υπερωριακής εργασίας.
3. Οι πίνακες διημέρευσης και διανυκτέρευσης των φαρμακείων συντάσσονται με τη φροντίδα και ευθύνη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου.
4. Σε κάθε φαρμακείο πρέπει να αναρτάται με ευθύνη του καταστηματάρχη πίνακας των φαρμακείων που διημερεύουν και διανυκτερεύουν.
5. Από τις ρυθμίσεις των προηγούμενων παραγράφων αυτού του άρθρου, όσον αφορά τα χρονικά όρια λειτουργίας των φαρμακείων, εξαιρούνται τα φαρμακεία που βρίσκονται στους διεθνείς κρατικούς αερολιμένες, τα οποία μπορούν να λειτουργούν συνεχώς, χωρίς περιορισμό, όλο το 24ωρο και καθ` όλο το έτος.
6. Τα φαρμακεία των νησιωτικών περιοχών και ιαματικών λουτροπόλεων δύνανται να λειτουργούν πέραν από τις κανονικές ώρες λειτουργίας και όλες τις ημέρες της εβδομάδος, μετά από σχετική απόφαση του οικείου νομάρχη. Η ισχύς της παραγράφου αυτής αρχίζει από της δημοσιεύσεως του νόμου.».
β. Επίσης, η διάταξη του άρθρου 9 του Ν. 1963/1991, όπως ισχύει σήμερα, ορίζει ότι:
«1. Οι κατά το άρθρο 22 του ν. 1483/1984 (ΦΕΚ 153 Α`) πίνακες διημερεύσεως και διανυκτερεύσεως των φαρμακείων της περιοχής κάθε φαρμακευτικού συλλόγου συντάσσονται με τη φροντίδα και ευθύνη αυτού, ισχύουν για ένα χρόνο και είναι υποχρεωτικοί για τα περιλαμβανόμενα σ` αυτούς μέλη τους.
Ο αριθμός των φαρμακείων που διημερεύουν κατά το Σάββατο ορίζεται, με απόφαση του οικείου νομάρχη, μέχρι 20% του συνολικού αριθμού των λειτουργούντων φαρμακείων.».
γ. Εξάλλου, με την παρ. 9 άρθρ.22 Ν.2639/1998 ορίζεται ότι «Στην αρμοδιότητα των νομαρχών ανήκουν : 9. Ο καθορισμός των χρονικών ορίων λειτουργίας καταστημάτων φαρμακείων και επιχειρήσεων (άρθρο 23 του ν. 2224/1994, παράγραφος 1 του άρθρου 22 του ν. 1483/1984, παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 9 του ν. 1963/1991, παράγραφος 2 του άρθρου 3 του π.δ. 327/1992, ν.δ. 685/1948, β.δ. 748/1966, παράγραφος 2 του άρθρου 8 του ν.δ. 515/1970)».
δ. Με το άρθρο 23 του ν. 2224/1994, όπως ισχύει σήμερα ορίζεται ότι :
«1. Καθιερώνεται, σε εθνική κλίμακα, ενιαίο πλαίσιο ωραρίου λειτουργίας των καταστημάτων κάθε είδους, με εξαίρεση αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 42 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α) και στο άρθρο 14 του ν 2194/ 1994 (ΦΕΚ 34 Α`). Το ανωτέρω πλαίσιο ωραρίου καθορίζεται για τις καθημερινές ημέρες μέχρι την 21.00 ώρα και το Σάββατο μέχρι την 20.00 ώρα.
2. Το πλαίσιο ωραρίου της προηγούμενης παραγράφου μπορεί, ανάλογα με τις συνθήκες και τις ανάγκες της περιοχής, να παρατείνεται κατά χρόνο σε όλο το νομό ή σε ορισμένη περιοχή αυτού, με αποφάσεις των οικείων νομαρχιακών συμβουλίων, που δημοσιεύονται στον ημερήσιο και τοπικό τύπο. Οι αποφάσεις του προηγούμενου εδαφίου λαμβάνονται ύστερα από γνώμη όλων των κατά περίπτωση ενδιαφερόμενων οργανώσεων των εργοδοτών και των εργαζομένων, κατά τα προβλεπόμενα στη σχετική νομοθεσία, που παρέχεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από τη σχετική πρόσκληση. Αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία αυτή, οι αποφάσεις των νομαρχιακών συμβουλίων εκδίδονται χωρίς την ανωτέρω γνώμη.
3. Σε όσους παραβιάζουν τις διατάξεις της παραγράφου 1 και τις αποφάσεις που εκδίδονται κατά την παράγραφο 2 του άρθρου αυτού επιβάλλονται κυρώσεις, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 7 του άρθρου 42 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α), όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 7 του άρθρου 23 του ν. 1957/1991 (ΦΕΚ 114 Α).»
ε. Στην εισηγητική έκθεση του ν. 3377/2005, με το άρθρο 12 του οποίου αντικαταστάθηκε το άρθρο 23 του ν. 2224/1994 (βλ. ανωτέρω υπό στοιχείο δ.) αναφέρονται τα εξής για την απελευθέρωση του ωραρίου λειτουργίας των εμπορικών καταστημάτων :
« … Άρθρο 11 (βλ. άρθρο 12 και 13 του νόμου) Με τις διατάξεις του άρθρου αυτού καθιερώνεται νέο πλαίσιο ωραρίου λειτουργίας των καταστημάτων, ώστε να εξυπηρετηθούν κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο οι αγοραστικές ανάγκες των καταναλωτών και ιδίως των εργαζομένων, ενώ παράλληλα επιδιώκεται η ανάπτυξη του εμπορίου, η εναρμόνιση με τα ισχύοντα στην Ε.Ε. και η δημιουργία νέων θέσεων εργασίας. Κρίνεται επίσης αναγκαίο η ρύθμιση αυτή να αφορά στη λειτουργία της αγοράς σε ολόκληρη την Επικράτεια, προκειμένου να καλυφθούν οι κοινές και πάγιες ανάγκες της σύγχρονης ελληνικής οικογένειας και των εργαζομένων γονέων. Τέλος, η κατά χρόνο επέκταση της εμπορικής δραστηριότητας εκτιμάται βασίμως ότι θα συμβάλλει στη μείωση της ανεργίας με τη δημιουργία νέων θέσεων εργασίας. Στο πλαίσιο της νέας ρύθμισης, ο κάθε δραστηριοποιούμενος έχει τη δυνατότητα επιλογών που προσαρμόζονται στα επιχειρηματικά του δεδομένα. Η επέκταση του ωραρίου γίνεται από τις αρμόδιες τοπικές αρχές που έχουν γνώση των συνθηκών και αναγκών της τοπικής κοινωνίας και σύμφωνα με το μέτρο αυτών των αναγκών, υπό την εγγύηση της κοινής γνώμης εργαζομένων και εργοδοτών».
στ. Σύμφωνα με το άρθρο 42 του ν. 1892/1990, όπως ισχύει σήμερα :
«1. Η λειτουργία των, κατά το άρθρο 1 του ν.δ. 1037/1971 "Περί χρονικών ορίων λειτουργίας καταστημάτων και εργασίας του προσωπικού αυτών, καταστημάτων είναι ελεύθερη, καθ` όλες τις ώρες και τις ημέρες της εβδομάδας, πλην της Κυριακής και των ημερών αργίας. Κατ` εξαίρεση, επιτρέπεται τις Κυριακές και τις ημέρες αργίας η λειτουργία των πρατηρίων υγρών καυσίμων, εστιατορίων, ζαχαροπλαστείων, "μπαρ", καφενείων, γαλακτοπωλείων, κυλικείων και συναφών καταστημάτων, ανθοπωλείων, περιπτέρων και εξομοιουμένων καταστημάτων, φωτογραφείων, στιλβωτηρίων και αμιγών καταστημάτων λιανικής πωλήσεως ξηρών καρπών. Επιτρέπεται επίσης η λειτουργία κατά τις Κυριακές και τις ημέρες αργίας, πλην της Κυριακής του Πάσχα, και κατά τις ώρες 08.00 έως 13.00, άνευ απασχολήσεως προσωπικού, καταστημάτων πωλήσεως παντός είδους παλαιών αντικειμένων, εφόσον τα καταστήματα αυτά ευρίσκονται σε τόπους όπου εθιμικά γίνονται αγοραπωλησίες τέτοιων ειδών.
Κατ` εξαίρεση, με απόφαση του οικείου νομάρχη, μπορεί να επιτρέπεται η λειτουργία την Κυριακή και τις ημέρες αργίας ορισμένων καταστημάτων που εξυπηρετούν την τουριστική κίνηση σε αυστηρά οριοθετούμενες περιοχές δήμων και κοινοτήτων που έχουν ανακηρυχθεί ως τουριστικοί τόποι, μετά από σύμφωνη γνώμη του Υπουργείου Τουρισμού και των οικείων Επαγγελματικών Οργανώσεων εργοδοτών και εργαζομένων του νομού. Αν εντός δέκα (10) ημερών από της αποστολής της σχετικής προσκλήσεως δεν γνωμοδοτήσουν το Υπουργείο Τουρισμού και οι παραπάνω φορείς, οι αποφάσεις των νομαρχών εκδίδονται και χωρίς τη γνώμη τους.
Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Εργασίας και Τουρισμού καθορίζεται η λειτουργία καταστημάτων τουριστικών περιοχών κατά τις Κυριακές και αργίες σε περίπτωση διαφωνίας των ανωτέρω φορέων και στις περιπτώσεις που οι ρυθμίσεις αφορούν δύο ή περισσοτέρους νομούς.».
ζ. Στο άρθρο δε 14 του ν. 2194/ 1994, όπως ισχύει σήμερα, ορίζεται ότι:
«1. Κυρώνεται και έχει εφεξής ισχύ νόμου η υπ` αριθ. 1169, από 3.2.1994 απόφαση των Υπουργών Εργασίας και Δημόσιας τάξης "Καθορισμός χρονικών ορίων λειτουργίας κέντρων διασκεδάσεως και συναφών καταστημάτων" (Β`- 96/14.2.1994), η οποία έχει ως εξής: …».
η. Σύμφωνα με την παρ. 2 του π.δ. 327/1992 :
«2. Οι ρυθμίσεις της παραγράφου 1 του άρθρου 42 του Ν. 1892/1990, όπως τροποποιείται με το παρόν Προεδρικό Διάταγμα, δεν αφορούν τα φαρμακεία, τα οποία εξακολουθούν να λειτουργούν κατά τον τρόπο, που λειτουργούσαν πριν από την έναρξη της ισχύος του παρόντος Προεδρικού Διατάγματος.».
θ. Στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 11α του ν. 1157/1981 ορίζεται ότι :
«Ημέραι αργίας και ημιαργίας των δημοσίων οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως και λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ορίζονται αι εξής: α) Ημέραι αργίας: Η Εθνική εορτή, η 28η Οκτωβρίου, η πρώτη του έτους, τα Θεοφάνεια, η των Τριών Ιεραρχών διά τους εκπαιδευτικούς λειτουργούς, η Καθαρά Δευτέρα, η Μεγάλη Παρασκευή, το Μέγα Σάββατον, η Δευτέρα του Πάσχα, η 1η Μαίου, η του Αγίου Πνεύματος (Δευτέρα της Πεντηκοστής), η της Κοιμήσεως της Θεοτόκου, η 17η Νοεμβρίου διά τα Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα και τας Ανωτέρας Σχολάς, η πρώτη και δευτέρα ημέρα των Χριστουγέννων και άπασαι αι Κυριακαί. ..».
2. Νομολογία
Α. Εθνική Νομολογία
i. Σύμφωνα με νομολογία του ΣτΕ η λειτουργία των φαρμακείων (στις νησιωτικές περιοχές), πρέπει να ρυθμίζεται κανονιστικώς, με νομαρχιακή απόφαση, η οποία πρέπει να περιλαμβάνει υποχρεωτικά όλα τα φαρμακεία της συγκεκριμένης περιοχής, όταν πρόκειται για ρύθμιση λειτουργίας φαρμακείων πέραν των κανονικών ορίων λειτουργίας τους και όχι μεμονωμένα (ΣτΕ 3834/1992 Δ’ Τμήμα, ΝοΒ 42, 1257).
ii. Επιπλέον, με την υπ’ αριθμ. 442/2004 απόφαση το ΣτΕ έκρινε ad hoc το ζήτημα λειτουργίας των φαρμακείων κατά τις απογευματινές ώρες των καθημερινών, καθώς και το πρωί του Σαββάτου.
Ειδικότερα, με την αίτηση ακυρώσεως βάσει της οποίας εισήχθη η εξεταζόμενη υπόθεση στο ΣτΕ ζητείτο η ακύρωση της 20786/26.7.1998 αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, με την οποία απερρίφθη προσφυγή νομιμότητος του αιτούντος κατά της, εκδοθείσης με εντολή Νομάρχη, 22/247/10.3.1998 αποφάσεως του Διευθυντή Απασχολήσεως και Εργασίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Θεσσαλονίκης περί του ωραρίου λειτουργίας των φαρμακείων Δήμου του Νομού Θεσσαλονίκης. Κατά την έννοιά της η αίτηση στρεφόταν και κατά της 22/247/10.3.1998 αποφάσεως του Διευθυντή Απασχολήσεως και Εργασίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Θεσσαλονίκης, δια της οποίας προβλέφθηκε ότι τα φαρμακεία του Δήμου θα λειτουργούν και κατά τις απογευματινές ώρες από Δευτέρα έως Παρασκευή (5 μ.μ. έως 8.30 μ.μ.), καθώς και το πρωί του Σαββάτου (8.30 π.μ. έως 2.30 μ.μ.).
Το ΣτΕ στηριζόμενο στη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 εδ. β του Ν. 1963/1991, την οποία έχω παραθέσει ανωτέρω όπως ισχύει σήμερα και η οποία όριζε κατά τον κρίσιμο χρόνο της εξεταζόμενης υποθέσεως ότι «ο αριθμός των φαρμακείων που διημερεύουν κατά το Σάββατο ορίζεται υποχρεωτικά σε 20% του αριθμού των λειτουργούντων φαρμακείων», έκρινε ότι «Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι το Σάββατο θεσπίζεται κατ’ αρχήν ως ημέρα αργίας για τα φαρμακεία, προς εξυπηρέτηση, όμως, των αναγκών των πολιτών επιβάλλεται η λειτουργία ενός ποσοστού αυτών κατά το πρωί της εν λόγω ημέρας. Ενόψει τούτου δεν είναι νόμιμη και πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη νομαρχιακή απόφαση καθ΄ ο μέρος δι΄ αυτής ορίσθηκε ότι όλα τα φαρμακεία του Δήμου ...... θα λειτουργούν και το πρωί του Σαββάτου, συνακυρωτέα δε αποβαίνει και η απόφαση του Γενικού Γραμματέα που απέρριψε, ως προς το ζήτημα τούτο, την προσφυγή νομιμότητος του αιτούντος.».
Για το έτερο ζήτημα το ΣτΕ αναφερόμενο στη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 1 του Ν. 1483/1984 (ΦΕΚ Α΄ 153), η οποία όριζε ότι «τα χρονικά όρια λειτουργίας των φαρμακείων καθορίζονται με απόφαση του νομάρχη ύστερα από γνώμη των οικείων οργανώσεων εργαζομένων και εργοδοτών, όπου υπάρχουν τέτοιες οργανώσεις» έκρινε ότι : «Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι δεν απαγορεύεται στο νομάρχη να προβλέψει τη λειτουργία των φαρμακείων και κατά τις απογευματινές ώρες των εργασίμων ημερών, εφόσον στη διάταξη αυτή δεν γίνεται καμία σχετική διάκριση. Συνεπώς, νομίμως κατ’ αρχήν με την προσβαλλόμενη νομαρχιακή απόφαση προεβλέφθη η λειτουργία των φαρμακείων του Δήμου ............ κατά τα απογεύματα της Δευτέρα και της Τετάρτης, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου προβαλλομένων λόγων ακυρώσεως.».
Επιπλέον σε άλλη σκέψη του, για το ίδιο ως άνω θέμα της λειτουργίας των φαρμακείων κατά τις απογευματινές ώρες των καθημερινών, το ΣτΕ δέχεται ότι « … το διαφορετικό αυτό ωράριο καθορίσθηκε ενόψει των ειδικώς αναφερομένων συγκεκριμένων αναγκών των κατοίκων του συγκεκριμένου Δήμου, τους οποίους δεν θα εξυπηρετούσε η θέσπιση ωραρίου λειτουργίας των φαρμακείων όπως εκείνο που ισχύει στο Δήμο Θεσσαλονίκης.».
iii. Ενδιαφέρον παρουσιάζει επίσης, η νομολογία του ΣτΕ για το ωράριο λειτουργίας των πρατηρίων καυσίμων, βλ. ιδιαίτερα αποφάσεις ΣτΕ 1682/2001 και 1357/2006 και τις συναφείς με την τελευταία αποφάσεις ΣτΕ 1834/2006, και 1835/2006 με τις οποίες παραπέμπονται οι ως άνω υποθέσεις στην Ολομέλεια.
Ειδικότερα, στην υπ’ αριθμ. 1357/2006 απόφαση του ΣτΕ με την αίτηση ακύρωσης ζητείται η ακύρωση της απόφασης 78843/3.5.2005 του Νομάρχη Ανατολικής Αττικής, σχετικά με τον καθορισμό των ωραρίων λειτουργίας καταστημάτων διανομής πετρελαιοειδών, κατά τη θερινή περίοδο του έτους 2005.
Με την απόφασή του αυτή, ο Νομάρχης, εγκρίνοντας σχετικούς πίνακες που του υποβλήθηκαν από την Ένωση Βενζινοπωλών Νομού Αττικής (ΕΒΝΑ), καθόρισε ατομικώς, για την χρονική περίοδο από 1.5.2005 έως 30.9.2005, την εκ περιτροπής λειτουργία ορισμένων μόνο, εκάστοτε, πρατηρίων αφενός εντός του ημερησίου ωραρίου (6.00 π.μ. – 22.30 μ.μ.) κατά τις Κυριακές και αργίες και, αφετέρου, καθ’ όλες τις ημέρες της εβδομάδος, συμπεριλαμβανομένων Κυριακών και αργιών, πέρα του ημερησίου ωραρίου, δηλαδή κατά τις νυκτερινές ώρες. Με την αυτήν απόφαση ορίσθηκαν, για την ίδια περίοδο (1.5.2005 – 30.9.2005) γενικώς τα ωράρια των υποχρεωτικών διανυκτερεύσεων και διημερεύσεων κατά τις Κυριακές, αργίες και νυκτερινές ώρες και ετέθη ο κανόνας ότι τα λοιπά πρατήρια, πλην εκείνων που ορίζονται ως εφημερεύοντα ή διανυκτερεύοντα, παραμένουν υποχρεωτικώς κλειστά. Η αιτούσα εταιρεία, ιδιοκτήτρια πρατηρίου, επιδιώκοντας την χρονικώς απεριόριστη λειτουργία του πρατηρίου της τόσο κατά το ημερήσιο, όσο και κατά το νυκτερινό ωράριο, καθ’ όλες τις ημέρες της εβδομάδος, συμπεριλαμβανομένων Κυριακών και αργιών, ζήτησε την ακύρωση της εν λόγω νομαρχιακής αποφάσεως, κατά το μέρος που η πράξη αυτή περιορίζει χρονικώς την λειτουργία των πρατηρίων.
Στη σκέψη υπ’ αριθμ. 7 της ως άνω απόφασης το ΣτΕ έκρινε σχετικώς τα εξής : «Στην εισηγητική έκθεση του άρ. 22 του ν. 3054/2002 αναφέρονται ως λόγοι επιβολής του ωραρίου, που «αποτελεί πάγιο αίτημα των βενζινοπωλών», η εξασφάλιση συνθηκών ασφαλούς λειτουργίας των διανυκτερευόντων πρατηρίων, η διασφάλιση της διαρκούς και ανεμπόδιστης προμήθειας των καταναλωτών με καύσιμα καθ’ όλη τη διάρκεια της νύκτας και η αποτροπή φαινομένων λαθρεμπορίας.
Κατά την κρατήσασα άποψη των Συμβούλων Γ. Παπαγεωργίου, Δ. Γρατσία και της Παρέδρου Μ. Σωτηροπούλου, οι δηλούμενοι στην εισηγητική έκθεση του νόμου σκοποί δεν αποτελούν συνταγματικώς ανεκτό λόγο περιορισμού της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας των πρατηριούχων υγρών καυσίμων, ως ελευθέρων επαγγελματιών. Ειδικότερα, η ασφάλεια των πρατηριούχων κατά τις νυκτερινές ώρες – λόγω των αναφερομένων στις συζητήσεις στη Βουλή κρουσμάτων ληστειών σε πρατήρια τις νύκτες – και η αποτροπή λαθρεμπορίας στα καύσιμα αποτελούν μεν απολύτως θεμιτούς σκοπούς, δεν αρκούν όμως για να καταστήσουν συνταγματικώς ανεκτό τον ως άνω δραστικό περιορισμό της επαγγελματικής ελευθερίας των πρατηριούχων και την απαγόρευση λειτουργίας, κατά τις νύκτες, των πρατηρίων των οποίων οι ιδιοκτήτες επιθυμούν τη λειτουργία των και μετά τη λήξη του ημερησίου ωραρίου.
Και τούτο διότι ο παράγων της ασφάλειας κατά τη νυκτερινή λειτουργία του πρατηρίου εκτιμάται από τον πρατηριούχο, στα πλαίσια του επιχειρηματικού κινδύνου που αναλαμβάνει ο ίδιος, υπό καθεστώς ελεύθερης κατ’ αρχήν λειτουργίας, ενώ η τήρηση της τάξης και ο έλεγχος της νόμιμης διακίνησης των καυσίμων συνιστούν υποχρεώσεις του Κράτους, η εκπλήρωση των οποίων μπορεί, προδήλως, να επιτευχθεί με την εφαρμογή των κατάλληλων μέτρων αστυνόμευσης, χωρίς να είναι αναγκαίο να θιγεί (πρβλ. ΣτΕ 1992/2005) η συνταγματικώς προστατευόμενη ελευθερία των πρατηριούχων προς άσκηση του επαγγέλματός των, η οποία περιλαμβάνει κατ’ αρχήν και το δικαίωμά τους να καθορίζουν ελευθέρως το ωράριο λειτουργίας των επιχειρήσεών τους, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι τηρούνται στο ακέραιο οι επιβαλλόμενες από την εργατική νομοθεσία υποχρεώσεις τους έναντι των μισθωτών που απασχολούν (διάρκεια εργασίας, ενδεχόμενη καταβολή υπερωριακής αμοιβής κλπ.).
Περαιτέρω, ο έτερος δηλούμενος στην εισηγητική έκθεση του νόμου σκοπός, που συνάπτεται με τη διασφάλιση του ομαλού εφοδιασμού του καταναλωτικού κοινού με καύσιμα κατά τις νυκτερινές ώρες, εξυπηρετείται μεν με την υποχρεωτική λειτουργία ορισμένων πρατηρίων υγρών καυσίμων, ώστε να υπάρχει ένας ελάχιστος αριθμός ανοικτών πρατηρίων ανά περιφέρεια κατά τη διάρκεια της νύκτας, όμως, παραβλάπτεται προφανώς από την υποχρεωτική παύση λειτουργίας των λοιπών, μη υποχρεωτικώς διανυκτερευόντων, πρατηρίων.
Τέλος, ούτε το γεγονός ότι η επίδικη απαγόρευση θεσπίσθηκε κατόπιν αιτήματος των βενζινοπωλών αρκεί για να καταστήσει συνταγματικώς ανεκτό τον ως άνω περιορισμό, διότι, κατά το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, περιορισμοί της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας επιτρέπονται μόνον για λόγους δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο και το χαρακτήρα της οικείας επαγγελματικής δραστηριότητας και όχι για την προστασία των συμφερόντων των μελών του επαγγελματικού κλάδου που δεν επιθυμούν τη νυκτερινή λειτουργία των πρατηρίων τους (πρβλ. ΣτΕ 3665/2005). Κατά την άποψη αυτή, συνεπώς, η ρύθμιση του άρθρου 22 παρ. 7 του ν. 3054/2002 περί υποχρεωτικής αργίας των μη διανυκτερευόντων πρατηρίων αντίκειται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος και η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή.».
iv. Στην υπ’ αριθμ. 1682/2001 απόφαση του ΣτΕ με συναφές με την ως άνω απόφαση υπό τον αριθμό iii αντικείμενο, ενδιαφέρον παρουσιάζει η υπ’ αριθμ. 7 σκέψη κ.επ., όπου αναφέρονται τα εξής :
«Κατά τη γνώμη, όμως, των Συμβούλων Φ. Αρναούτογλου και Ε. Δανδουλάκη, εφόσον το άρθρο 46 παρ. 2 του ν. 2224/94, διακηρύσσει, ενόψει του άρθρου 5 του Συντάγματος, την ελεύθερη λειτουργία όλων μεν των καταστημάτων, καθ` όλες τις ημέρες και ώρες της εβδομάδας πλην Κυριακών και αργιών, ειδικώς δε των πρατηρίων υγρών καυσίμων και κατά τις ημέρες αυτές, η εξουσιοδότηση του άρθρου 23 περί θεσπίσεως ωραρίου δεν μπορεί παρά να ερμηνευθεί ως επιτρέπουσα κατ` εξαίρεση την επιβολή ωραρίου υποχρεωτικής λειτουργίας των, ώστε να υπάρχει πάντοτε ένας ελάχιστος αριθμός πρατηρίων υγρών καυσίμων σε λειτουργία προς εξυπηρέτηση του καταναλωτικού κοινού, όχι δε και την επιβολή ωραρίου επιτρεπτής λειτουργίας των και πέραν τούτου υποχρεωτικής αργίας των, για μη προσδιοριζόμενο ή συναγόμενο από το νόμο σκοπό.
Κατά την ήσσονα γνώμη, επομένως, η ρύθμιση της προσβαλλόμενης απόφασης περί απαγόρευσης λειτουργίας των οικείων καταστημάτων μετά τη λήξη του ωραρίου (21.00 ή 22.00), εάν δεν περιλαμβάνονται στους πίνακες διανυκτέρευσης, ευρίσκεται εκτός εξουσιοδοτήσεως και πρέπει, για το λόγο αυτό, να ακυρωθεί. (8). Επειδή, περαιτέρω, κατά τη γνώμη των Συμβούλων Π. Κοτσώνη και Γ. Παπαγεωργίου, η κρίσιμη διάταξη του άρθρου 23 ν. 2224/94, με την έννοια που της αποδόθηκε κατά πλειοψηφία, αντίκειται στο άρθρο 5 του Συντάγματος, διότι με αυτήν επιβάλλονται περιορισμοί (απαγόρευση λειτουργίας των πρατηρίων μετά τη λήξη του ημερησίου ωραρίου) στην προστατευόμενη συνταγματικώς ελευθερία ασκήσεως επαγγέλματος, χωρίς να προκύπτουν ούτε από την ίδια τη διάταξη, ούτε από τις προπαρασκευαστικές εργασίες ψήφισης του νόμου, οι λόγοι γενικότερου δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος που τους δικαιολογούν. Εξάλλου, η επίκληση τέτοιων λόγων από τη Διοίκηση, κατά την άσκηση της κανονιστικής της αρμοδιότητας, δυνάμει της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρ. 23 ν. 2224/94, δεν αρκεί για να δικαιολογήσει τους τιθέμενους περιορισμούς και να καταστήσει τη διάταξη συνταγματικώς επιτρεπτή. Εν πάση, δε, περιπτώσει, οι "ανάγκες ασφαλείας . . . και ελέγχου της νόμιμης διακίνησης των πετρελαιοειδών", οι οποίες αναφέρονται στην προσβαλλομένη προς δικαιολόγηση της επίμαχης απαγόρευσης, δεν αποτελούν καθ` εαυτές συνταγματικώς ανεκτό λόγο περιορισμού της επαγγελματικής ελευθερίας των πρατηριούχων υγρών καυσίμων, αφού η τήρηση της τάξης και ο έλεγχος της διακίνησης των καυσίμων αποτελούν υποχρέωση του Κράτους, η εκπλήρωση της οποίας δεν μπορεί πάντως να επιτευχθεί με τον ανωτέρω περιορισμό του ωραρίου.
Κατά τη γνώμη όμως του Προέδρου του Τμήματος Μ. Βροντάκη, προς την οποία συντάχθηκαν και οι Πάρεδροι, το άρθρο 43 παρ. 2 του Συντάγματος δεν επιβάλλει στο νομοθέτη να καθορίσει το σκοπό της ρύθμισης για την οποία παρέχει εξουσιοδότηση. Άλλωστε, κατά την αρχή της σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας του νόμου, η προαναφερθείσα εξουσιοδοτική διάταξη έχει την έννοια ότι η θέσπιση ωραρίου από τους αρμοδίους Υπουργούς πρέπει να υπαγορεύεται από λόγους δημοσίου συμφέροντος ανεκτούς κατά το άρθρο 5 του Συντάγματος, άλλως η ίδια η κανονιστική ρύθμιση πάσχει αντισυνταγματικότητα. Κατά την ειδικότερη, δε, γνώμη του Προέδρου του Τμήματος, εν προκειμένω, οι δηλούμενοι στην προσβαλλόμενη απόφαση σκοποί επιβολής του ωραρίου, ήτοι οι "ανάγκες ασφαλείας των πρατηρίων κατά τις νυκτερινές ώρες λειτουργίας τους και ελέγχου της νόμιμης διακίνησης των πετρελαιοειδών", δεν τεκμηριώνονται από τη Διοίκηση κατά τρόπο συγκεκριμένο, ώστε να μπορούν να δικαιολογήσουν τη θέσπιση του περιορισμού, περαιτέρω δε συναγωγή λόγων δημοσίου συμφέροντος δεν είναι δυνατή . Και τούτο διότι, ναι μεν η προσβαλλομένη επικαλείται στο προοίμιο τις γνώμες της Ομοσπονδίας Βενζινοπωλών Ελλάδος, της ΓΣΕΒΕΕ, της ΓΣΕΕ και τοπικών οργανώσεων εργοδοτών και εργαζομένων, όμως δεν προκύπτει πώς η Διοίκηση αξιολόγησε τις απόψεις αυτές και ποιες εξ αυτών υιοθετεί ως λόγους δικαιολογούντες την επιβολή ωραρίου.».
v. Στην υπ’ αριθμ. 3665/2005 απόφαση της Ολομέλειας του ΣτΕ η αιτούσα φαρμακοποιός, που έλαβε πανεπιστημιακό πτυχίο φαρμακοποιού τον Ιούλιο του 1997, με την από 9-4-98 αίτησή της στην αρμόδια υπηρεσία ζήτησε να της χορηγηθεί άδεια ιδρύσεως φαρμακείου στα όρια του Νομαρχιακού Διαμερίσματος της Αθήνας. Το αίτημα αυτό της αιτούσας απερρίφθη με την 9290/11-5-98 πράξη του Διευθυντή της πιο πάνω υπηρεσίας, για το λόγο ότι δεν πληρούται η κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 1963/1991 πληθυσμιακή προϋπόθεση, δεδομένου ότι χορήγηση της ζητηθείσης αδείας συνεπάγεται υπέρβαση της καθορισμένης αναλογίας μεταξύ πληθυσμού και αριθμού φαρμακείων στην πόλη της Αθήνας. Της πράξεως αυτής ζητήθηκε η ακύρωση με αίτηση ακυρώσεως.
Στην υπ’ αριθμ. 4 σκέψη της απόφασης της ως άνω απόφασης αναπτύσσεται ο εξής σημαντικός για την απάντηση των τιθέμενων ερωτημάτων συλλογισμός :
«…. Επειδή με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνεται η προσωπική και οικονομική ελευθερία ως ατομικό δικαίωμα. Ειδικότερη εκδήλωση αυτής της ελευθερίας αποτελεί η επαγγελματική ελευθερία, δηλαδή η ελευθερία επιλογής και ασκήσεως ορισμένου επαγγέλματος, ως αναγκαίου στοιχείου της προσωπικότητας του ατόμου. Στην ελευθερία αυτή μπορεί ο νόμος να επιβάλει περιορισμούς, αναφερόμενους στην άσκηση ή και την επιλογή ορισμένου επαγγέλματος. Οι τασσόμενοι όμως από το νόμο όροι και προϋποθέσεις επιλογής και ασκήσεως του επαγγέλματος είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί, εφόσον ορίζονται γενικώς κατά τρόπο αντικειμενικό και δικαιολογούνται από αποχρώντες λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος, οι οποίοι σε κάθε περίπτωση πρέπει να τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα της ρυθμιζόμενης επαγγελματικής δραστηριότητος. Η νομοθετική ρύθμιση που περιορίζει την ελευθερία αυτή, δεν μπορεί να έχει ως μοναδικό σκοπό την προστασία του οικονομικού συμφέροντος των ήδη ασκούντων συγκεκριμένη επαγγελματική δραστηριότητα προς βλάβη εκείνων που ενδιαφέρονται να επιλέξουν ορισμένο επάγγελμα. Εξάλλου, σύμφωνα με τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, οι επιβαλλόμενοι από το νόμο περιορισμοί πρέπει να είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από τον νομοθέτη σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι σε σχέση προς αυτόν. …».
vi. Εξάλλου, με την υπ’ αριθμ. 258/2005 απόφασή του το ΣτΕ έκρινε ότι δεν επιτρέπεται η διαφορετική ρύθμιση του ωραρίου λειτουργίας καταστημάτων που εμπορεύονται όμοια ή παρεμφερή είδη, εκτός αν δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος.
Ειδικότερα, στη σκέψη 5 της ως άνω απόφασης, αφού γίνει αναφορά στη διάταξη του άρθρου 23 του ν. 2224/1994 και του άρθρου 42 παρ. 1 του ν. 1892/1990 αναφέρεται ότι : «Από τις διατάξεις αυτές, ερμηνευόμενες στο πλαίσιο των άρθρων 4 και 5 του Συντάγματος, με τα οποία προστατεύεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός υπό συνθήκες ισότητας, συνάγεται ότι διαφορετική ρύθμιση του ωραρίου λειτουργίας καταστημάτων που εμπορεύονται όμοια ή παρεμφερή είδη δεν επιτρέπεται, εκτός αν δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος. Το αυτό ισχύει και σε περίπτωση που τα εν λόγω καταστήματα εμπορεύονται περισσότερες της μιας κατηγορίες αγαθών, εφόσον όμως τα καταστήματα αυτά διατηρούν, ως προς τα όμοια ή παρεμφερή αγαθά, συγκροτημένα τμήματα. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, αν συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος που επιβάλλουν τη θέσπιση διευρυμένου ωραρίου των καταστημάτων αυτών έναντι των λοιπών, το διευρυμένο αυτό ωράριο θα πρέπει ή να ισχύσει και για τα λοιπά καταστήματα, που εμπορεύονται τα όμοια ή παρεμφερή είδη, ή να μην ισχύσει ούτε για τη λειτουργία των συγκροτημένων αυτών τμημάτων των εν λόγω καταστημάτων, εκτός αν και για τη διαφοροποίηση του ωραρίου ως προς την εμπορία των ειδών αυτών συντρέχουν ομοίως λόγοι δημοσίου συμφέροντος.».
Στη δε σκέψη 7 στην ίδια ως άνω απόφαση κρίθηκαν τα εξής :
«Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία εκδόθηκε στα πλαίσια της κοινής αυτής υπουργικής αποφάσεως, ορίσθηκε, όπως ήδη εκτέθηκε, διαφορετικός, κατά πολύ αυξημένος, χρόνος λειτουργίας όλων αδιακρίτως των καταστημάτων τροφίμων τύπου «super market», σε σχέση με τα λοιπά εμπορικά καταστήματα. Στη σχετική εισήγηση της Διευθύνσεως Εργασίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Μαγνησίας (ΕΡ 657/21.5.1997), η οποία εγκρίθηκε με την 36/29.5.1997 απόφαση της Νομαρχιακής Επιτροπής και υιοθετήθηκε από την προσβαλλόμενη απόφαση, αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι ο προτεινόμενος καθορισμός των ωρών εργασίας γίνεται «με γνώμονα την εξυπηρέτηση του κοινού, την πρακτική που εφαρμόζεται και που έχει γίνει αποδεκτή από το αγοραστικό κοινό, αλλά και την διασφάλιση των δικαιωμάτων και των συμφερόντων εργοδοτών και εργαζομένων» και ότι «Με την παραπάνω πρόταση που συμπίπτει σε γενικές γραμμές με τις προτάσεις όσων Συλλόγων υπέβαλαν προτάσεις ωραρίου, πρόβλημα θα προκύψει με 1 ή 2 καταστήματα (π.χ. .......... Α.Ε.) που είναι μεν εμπορικά καταστήματα, δεν ανήκουν όμως στη δύναμη του Εμπορικού Συλλόγου αλλά στη δύναμη του ΣΕΛΠΕ ... ο οποίος προτείνει συνεχές ωράριο λειτουργίας από 08.00 έως 20.00 το χειμώνα και 21.00 το καλοκαίρι. Η εφαρμογή διακεκομμένου ωραρίου όμως σε ορισμένα καταστήματα και συνεχούς ωραρίου σε άλλα ομοειδή θα συνιστούσε αθέμιτο ανταγωνισμό μεταξύ τους. ...». Από τους λόγους όμως αυτούς, που, κατά τη Διοίκηση, δικαιολογούν το διευρυμένο, έναντι των λοιπών εμπορικών καταστημάτων, ωράριο λειτουργίας των καταστημάτων τροφίμων τύπου «super market», πολλά εκ των οποίων, κατά κοινή πείρα, δεν διαθέτουν μόνο τμήματα τροφίμων, αλλά, πέραν αυτών, συγκροτημένα τμήματα, στα οποία πωλούνται είδη όμοια ή παρεμφερή με τα πωλούμενα στα καταστήματα που εμπορεύονται ηλεκτρονικά είδη και ηλεκτρικές συσκευές, όπως είναι τα καταστήματα της δεύτερης των αιτούντων, οι δύο πρώτοι (εξυπηρέτηση του κοινού και ισχύουσα πρακτική) δεν αποτελούν λόγους που θα μπορούσαν, κατά νόμον, να δικαιολογήσουν την επίμαχη ρύθμιση, ο δε τρίτος (προστασία συμφερόντων και δικαιωμάτων εργοδοτών και εργαζομένων) αναφέρεται όλως αορίστως.
Ενόψει συνεπώς των όσων έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, η εν λόγω ρύθμιση, κατά το μέρος που θεσπίζει στην πόλη του Βόλου μειωμένο ωράριο λειτουργίας των εμπορικών καταστημάτων ηλεκτρικών και ηλεκτρονικών ειδών σε σχέση με όλα, αδιακρίτως, τα καταστήματα τροφίμων τύπου «super market», δηλαδή και σε σχέση με όσα έχουν τυχόν συγκροτημένα τμήματα ομοίων ή παρεμφερών ειδών με τα πωλούμενα από τα εν λόγω καταστήματα, έχει εκδοθεί κατά παράβαση της εξουσιοδοτικής διατάξεως του άρθρου 23 παρ. 2 του ν. 2234/1994 και πρέπει να ακυρωθεί, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα.».
Β. Νομολογία Δικαστηρίου Ευρωπαϊκής Ένωσης
Το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, πλέον Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης, στην υπ’ αριθμ. C-393/08 υπόθεση ασχολήθηκε με το ζήτημα των χρονικών ορίων λειτουργίας των φαρμακείων. Ειδικότερα, στην υπόθεση αυτή το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio επελήφθη διαφοράς μεταξύ της E. Sbarigia, φαρμακοποιού, και των διοικητικών αρχών του Δήμου της Ρώμης, σχετικά με την περιφερειακή νομοθεσία περί ρυθμίσεως των ωραρίων λειτουργίας των φαρμακείων και, ιδίως, τον αποκλεισμό κάθε δυνατότητας παραιτήσεως από την περίοδο των ετήσιων διακοπών. Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής δύο προδικαστικά ερωτήματα, εκ των οποίων το πρώτο αφορά την ερμηνεία των άρθρων 49 ΕΚ, 81 ΕΚ, 82 ΕΚ, 83 ΕΚ, 84 ΕΚ, 85 ΕΚ και 86 ΕΚ, και το δεύτερο την ερμηνεία των άρθρων 152 ΕΚ και 153 ΕΚ :
«1) Συμβιβάζονται με τις κοινοτικές αρχές που διέπουν την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και προβλέπονται, μεταξύ άλλων, στα άρθρα 49 [ΕΚ], 81 [ΕΚ], 82 [ΕΚ], 83 [ΕΚ], 84 [ΕΚ], 85 [ΕΚ] και 86 ΕΚ η επιβολή στα φαρμακεία των ανωτέρω αναφερθεισών απαγορεύσεων, κατά τις οποίες τα φαρμακεία δεν μπορούν να παραιτούνται από τις ετήσιες διακοπές τους ούτε να παραμένουν ελεύθερα ανοικτά πέραν των ανώτατων ορίων λειτουργίας που επιτρέπονται επί του παρόντος από τις προαναφερθείσες διατάξεις του περιφερειακού νόμου 26/2002, και η επιβολή, κατά το άρθρο 10, παράγραφος 2, του περιφερειακού αυτού νόμου, της συνακόλουθης προϋπόθεσης ότι, για να εγκριθεί στον Δήμο της Ρώμης παρέκκλιση από τις παραπάνω απαγορεύσεις, πρέπει η διοίκηση να εκτιμήσει κατά διακριτική ευχέρεια (από συμφώνου με τους φορείς και οργανισμούς που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο) ότι το αιτούν φαρμακείο βρίσκεται σε ιδιαίτερη ζώνη του ενδιαφερόμενου δήμου;
2) Συμβιβάζεται με τα άρθρα 152 [ΕΚ] και 153 [ΕΚ] η επιβολή στη φαρμακευτική δημόσια υπηρεσία, προς τον σκοπό έστω της προστασίας της υγείας των καταναλωτών, προϋποθέσεων όπως οι προβλεπόμενες από τον περιφερειακό νόμο 26/2002, οι οποίες περιορίζουν ή απαγορεύουν τη δυνατότητα επέκτασης του ημερήσιου, εβδομαδιαίου και ετήσιου ωραρίου λειτουργίας των φαρμακείων;»
Ιδιαίτερα ενδιαφέρουσες είναι οι Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα NIILO JÄÄSKINEN, ο οποίος επί των ερωτημάτων κατέληξε στην εξής Πρόταση :
«1) Το άρθρο 49 ΕΚ (που απαγορεύει τους περιορισμούς της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της κοινότητας όσον αφορά στους υπηκόους των κρατών μελών που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος της Κοινότητας άλλο από εκείνο του αποδέκτου της παροχής) έχει την έννοια ότι δεν αντιβαίνει προς το άρθρο αυτό η περιφερειακή νομοθεσία, η οποία επιβάλλει περιορισμούς ως προς το καθημερινό, εβδομαδιαίο και ετήσιο ωράριο λειτουργίας των φαρμακείων, σε περιπτώσεις όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη.
2) Τα άρθρα 10 ΕΚ και 81 ΕΚ έχουν την έννοια ότι δεν αντιβαίνει προς τα άρθρα αυτά η περιφερειακή νομοθεσία η οποία προβλέπει τη συμβουλευτική συμμετοχή των αντιπροσωπευτικών επαρχιακών συνδικαλιστικών οργανώσεων των δημόσιων και ιδιωτικών φαρμακείων, καθώς και του Επαρχιακού Συλλόγου Φαρμακοποιών, στη διαδικασία λήψεως αποφάσεων σχετικά με τον καθορισμό των ωραρίων και τις περιόδους λειτουργίας των φαρμακείων.
3) Οι λοιπές διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ στις οποίες αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο (δηλαδή οι διατάξεις των άρθρων 82, 83, 84, 85, 86 ΕΚ που αφορούν κανόνες ανταγωνισμού εφαρμοστέους επί των επιχειρήσεων, 152 ΕΚ που αφορά τη Δημόσια Υγεία και 153 ΕΚ που αφορά την Προστασία των Καταναλωτών) δεν έχουν εφαρμογή επί περιπτώσεως όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη.».
Ειδικότερα, στις σκέψεις υπ’ αριθμ. 73 και 74 όσον αφορά στην ως άνω τοποθέτησή του για το άρθρο 49 ΕΚ ο Γενικός Εισαγγελέας αναφέρει ότι :
«… Συγκεκριμένα, από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι η E. Sbarigia έχει στην κυριότητά της φαρμακείο το οποίο βρίσκεται στη Ρώμη, όπου η ίδια ασκεί δραστηριότητα πωλήσεως φαρμακευτικών και παραφαρμακευτικών προϊόντων, κατά τρόπο σταθερό και συνεχή.
(74). Επιβάλλεται, επίσης, να εξετασθεί η θέση των αποδεκτών των επίμαχων υπηρεσιών. Η υπό κρίση νομοθεσία περιορίζει τη δυνατότητα των τουριστών να χρησιμοποιούν τις υπηρεσίες του φαρμακείου της E. Sbarigia κατά τις περιόδους υποχρεωτικής αργίας του. Ο περιορισμός αυτός εντούτοις δεν συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγένειας, καθώς κάθε αποδέκτης των οικείων υπηρεσιών έχει τη δυνατότητα να επισκεφθεί τα λοιπά λειτουργούντα ή εφημερεύοντα φαρμακεία.»
Επί των άρθρων 81 και 10 ΕΚ ο Γενικός Εισαγγελέας οδηγήθηκε στην ως άνω Πρότασή του υπό τις σκέψεις με αριθμό 56 έως 60 :
« (56). … κατά πάγια νομολογία, μολονότι το άρθρο 81 ΕΚ ρυθμίζει αποκλειστικά τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων και δεν αφορά τα θεσπιζόμενα από τα κράτη μέλη νομοθετικά ή κανονιστικά μέτρα, εντούτοις, τα άρθρο αυτό, σε συνδυασμό με το άρθρο 10 ΕΚ, το οποίο επιτάσσει υποχρέωση συνεργασίας, επιβάλλει στα κράτη μέλη να μη λαμβάνουν ή διατηρούν σε ισχύ μέτρα, έστω και νομοθετικής ή κανονιστικής φύσεως, δυνάμενα να εξουδετερώσουν την πρακτική αποτελεσματικότητα των εφαρμοστέων επί επιχειρήσεων κανόνων ανταγωνισμού .
(57). Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι συντρέχει παράβαση των άρθρων 10 ΕΚ και 81 ΕΚ όταν κράτος μέλος είτε επιβάλλει ή ευνοεί τη σύναψη συμπράξεων αντιθέτων προς το άρθρο 81 ΕΚ ή ενισχύει τα αποτελέσματα τέτοιων συμπράξεων είτε αφαιρεί από τη δική του κανονιστική ρύθμιση τον κρατικό της χαρακτήρα, μεταβιβάζοντας σε ιδιώτες την αρμοδιότητα λήψεως αποφάσεων σχετικά με οικονομικά θέματα.
(58). Πάντως, πρέπει να επισημανθεί ότι νομοθετική ρύθμιση όπως ο περιφερειακός νόμος 26/2002, καθόσον θέτει περιορισμούς ως προς τις περιόδους λειτουργίας των φαρμακείων και προβλέπει δυνατότητες παρεκκλίσεως από τους περιορισμούς αυτούς, δεν εμπίπτει σε καμία από τις περιπτώσεις συνδυασμένης εφαρμογής των άρθρων 10 ΕΚ και 81 ΕΚ.
(59). Κατά τη γνώμη μου, δεν υπάρχει εν προκειμένω κανένα στοιχείο που να αποδεικνύει ότι ο περιφερειακός νόμος 26/2002 ευνοεί, ενισχύει ή νομιμοποιεί μια σύμπραξη ή μια συμφωνία επιχειρήσεων. Κλίνω προς την άποψη ότι η προβλεπόμενη από τον οικείο περιφερειακό νόμο διαβούλευση με τις οργανώσεις των φαρμακείων ανταποκρίνεται στην ανάγκη οργανώσεως της κατανομής των εφημεριών μεταξύ των φαρμακείων. Επιπλέον, από την απόφαση περί παραπομπής δεν προκύπτει ότι η επίμαχη νομοθετική διάταξη έχει στερηθεί τον κρατικό της χαρακτήρα υπό την έννοια ότι το οικείο κράτος μέλος έχει μεταβιβάσει σε ιδιώτες την αρμοδιότητα λήψεως αποφάσεων σχετικά με οικονομικά θέματα.
(60). Τέλος, από την απόφαση περί παραπομπής δεν προκύπτει ότι η παρούσα υπόθεση αφορά οποιαδήποτε επιχειρηματική συμφωνία, απόφαση ή συμφωνημένη πρακτική που μπορούν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και οι οποίες έχουν ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα να εμποδίζουν, να περιορίζουν ή να νοθεύουν τον ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς υπό την έννοια του άρθρου 81 ΕΚ.».
Επί των άρθρων 152 ΕΚ κα 153 ΕΚ ο Γενικός Εισαγγελέας ανέπτυξε τον ακόλουθο συλλογισμό, τον οποίο δέχθηκε και το ΔΕΕ στην απόφασή του :
«(48). Κατ’ αρχάς, ομολογώ ότι δυσκολεύομαι να αντιληφθώ με ποιον τρόπο η ερμηνεία του άρθρου 153 ΕΚ ασκεί επιρροή στην επίλυση της διαφοράς που έχει αχθεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. Συγκεκριμένα, το εν λόγω άρθρο, στο οποίο αναφέρεται μόνον το προδικαστικό ερώτημα, αφορά την προστασία των καταναλωτών και προβλέπει ειδικότερα το πλαίσιο συμβολής της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην επίτευξη των στόχων που επιδιώκονται στον εν λόγω τομέα. Το αιτούν δικαστήριο δεν εξηγεί όμως σε ποιο βαθμό διακυβεύθηκε εν προκειμένω η προστασία των καταναλωτών, ως εκ τούτου θεωρώ ότι το ερώτημα στην πραγματικότητα αφορά μόνον το άρθρο 152 ΕΚ.
(49). Όσον αφορά το άρθρο 152 ΕΚ, συμμερίζομαι την προβαλλόμενη από την Επιτροπή και τα κράτη μέλη, με εξαίρεση την Ελληνική Κυβέρνηση, ερμηνεία, σύμφωνα με την οποία το άρθρο 152 ΕΚ περιέχει κατ’ ουσίαν έναν κανόνα περί αρμοδιότητας ο οποίος αφορά ειδικότερα τον κοινοτικό νομοθέτη. Το άρθρο 152, παράγραφος 1, ΕΚ επιτάσσει, κατά τον καθορισμό και την εφαρμογή όλων των πολιτικών και δράσεων της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, να εξασφαλίζεται υψηλού επιπέδου προστασία της υγείας του ανθρώπου. Ωστόσο, εν προκειμένω, δεν πρόκειται περί εφαρμογής των πολιτικών και δράσεων της Κοινότητας.
(50). Εξάλλου, το άρθρο 152, παράγραφος 5, ΕΚ δεν τυγχάνει άμεσης εφαρμογής εν προκειμένω. Το Δικαστήριο έκρινε επί του σημείου αυτού ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν θίγει την αρμοδιότητα των κρατών μελών να διαρρυθμίζουν τα συστήματά τους κοινωνικής ασφαλίσεως και να θεσπίζουν διατάξεις προκειμένου, ειδικότερα, να ρυθμίζουν την οργάνωση και την παροχή των υγειονομικών υπηρεσιών, όπως οι φαρμακευτικές υπηρεσίες. Εντούτοις, στο πλαίσιο της ασκήσεως αυτής της αρμοδιότητας, τα κράτη μέλη οφείλουν να τηρούν το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα τις διατάξεις της Συνθήκης που διέπουν τις ελευθερίες κινήσεως, συμπεριλαμβανομένης της ελευθερίας εγκαταστάσεως, η οποία πρόκειται να αναλυθεί κατωτέρω.
Εν τέλει το Δικαστήριο με την απόφασή του επί της υποθέσεως C-393/08 δεν μπήκε στην ουσία των ερωτημάτων του ιταλικού δικαστηρίου και αποφάνθηκε ότι η ως άνω αίτηση έκδοσης προδικαστικής απόφασης έπρεπε να κριθεί ως απαράδεκτη. Έκρινε δε την ερμηνεία όλων ανεξαιρέτως των άρθρων ΕΚ, για την οποία υπεβλήθη προδικαστικό ερώτημα, ως αλυσιτελής για την επίλυση της ως άνω περιγραφόμενης διαφοράς (για το πρώτο ερώτημα), είτε ότι απευθύνονται στα θεσμικά όργανα της Ένωσης και στα κράτη μέλη και είναι πρόδηλο ότι δεν είναι δυνατή η επίκλησή τους με σκοπό την εξέταση του συμβατού των εθνικών μέτρων με το δίκαιο της Ένωσης (για το δεύτερο ερώτημα). Έτσι, κανένα άρθρο από τα επικληθέντα δεν ερμηνεύθηκε από το ΔΕΕ.
Ειδικότερα, έκρινε το ΔΕΕ για το πρώτο ως άνω ερώτημα που του υποβλήθηκε ότι :
« … 23 Όσον αφορά δε τα επιχειρήματα που προέβαλαν η Assiprofar, ο Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma και η Ελληνική Κυβέρνηση, κατά τα οποία όλα τα στοιχεία της διαφοράς της κύριας δίκης περιορίζονται εντός ενός μόνον κράτους μέλους, υπενθυμίζεται ότι, όπως προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου, η απάντηση του Δικαστηρίου μπορεί να είναι χρήσιμη στο αιτούν δικαστήριο ακόμη και υπό τις συνθήκες αυτές, ιδίως στην περίπτωση που το εθνικό δίκαιο του επιβάλλει να αναγνωρίζει στους ημεδαπούς τα ίδια δικαιώματα με αυτά που θα παρείχε το δίκαιο της Ένωσης στους υπηκόους των άλλων κρατών μελών που θα τελούσαν στην ίδια κατάσταση (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 30ής Μαρτίου 2006, C‑451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Συλλογή 2006, σ. I-2941, σκέψη 29, προπαρατεθείσα απόφαση Cipolla κ.λπ., σκέψη 30, και απόφαση της 1ης Ιουνίου 2010, C‑570/07 και C‑571/07, Blanco Perez και Chao Gomez, που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 36).
24 Εν προκειμένω, η περίπτωση για την οποία γίνεται λόγος στη νομολογία που παρατίθεται στην προηγούμενη σκέψη της παρούσας απόφασης αφορά, στο πλαίσιο της υπόθεσης της κύριας δίκης, τα δικαιώματα που θα μπορούσε να επικαλεστεί με βάση το δίκαιο της Ένωσης ο υπήκοος άλλου κράτους μέλους που θα τελούσε στην ίδια κατάσταση με την Ε. Sbarigia, ο οποίος δηλαδή θα είχε την εκμετάλλευση φαρμακείου σε μια ιδιαίτερη ζώνη του Δήμου Ρώμης και θα αντιμετώπιζε μια απόφαση της αρμόδιας εθνικής διοικητικής αρχής που εφαρμόζει το άρθρο 10, παράγραφος 2, του L.R. 26/02 σε σχέση με αίτηση με την οποία δεν τίθεται ζήτημα κύρους της γενικής ρύθμισης που θεσπίζει ο εν λόγω νόμος σχετικά με τα ωράρια λειτουργίας και τις αργίες των φαρμακείων, αλλά ζητείται μόνο η κατά παρέκκλιση από τη γενική αυτή ρύθμιση παροχή της άδειας να μην κλείνει καθόλου το φαρμακείο.
25 Επομένως, αν ληφθούν υπόψη οι ιδιαίτερες περιστάσεις της υπόθεσης της κύριας δίκης, είναι προφανές ότι η ερμηνεία του άρθρου 49 ΕΚ, την οποία ζητεί το αιτούν δικαστήριο με την απόφασή του, δεν είναι λυσιτελής για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης.
26 Πράγματι, όπως παρατήρησε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 72 και 73 των προτάσεών του, από πάγια νομολογία προκύπτει ότι ο υπήκοος κράτους μέλους ο οποίος, κατά τρόπο σταθερό και συνεχή, ασκεί επαγγελματική δραστηριότητα σε άλλο κράτος μέλος υπάγεται στις διατάξεις του κεφαλαίου της Συνθήκης ΕΚ το οποίο αφορά το δικαίωμα εγκατάστασης και όχι του κεφαλαίου που αφορά τις υπηρεσίες (βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 21ης Ιουνίου 1974, C‑2/74, Reyners, Συλλογή τόμος 1974, σ. 317, σκέψη 21, και της 30ής Νοεμβρίου 1995, C‑55/94, Gebhard, Συλλογή 1995, σ. I-4165, σκέψη 28).
27 Εξάλλου, καθόσον αφορά συγκεκριμένα την ελευθερία εγκατάστασης, μολονότι το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio δεν έχει ζητήσει ρητά από το Δικαστήριο να ερμηνεύσει το άρθρο 43 ΕΚ, είναι πρόδηλο ότι ούτε η ερμηνεία του άρθρου αυτού είναι λυσιτελής στο πλαίσιο της εκκρεμούς ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου διαφοράς.
28 Συγκεκριμένα, εν προκειμένω, όπως τονίστηκε παραπάνω στη σκέψη 23, το οικείο φαρμακείο είναι σταθερή εγκατάσταση στην πεζοδρομημένη ζώνη του κέντρου της Ρώμης, του οποίου ο ιδιοκτήτης, ακόμη και αν είναι υπήκοος άλλου κράτους μέλους, ασκεί ήδη αδιαλείπτως επαγγελματική δραστηριότητα. Κατά συνέπεια, είναι πρόδηλο ότι η υπόθεση της κύριας δίκης δεν αφορά την άσκηση του δικαιώματος εγκατάστασης, το οποίο κατοχυρώνει το άρθρο 43 ΕΚ.
29 Κατόπιν της παραπάνω διευκρίνισης, διαπιστώνεται ότι στο πλαίσιο της υπόθεσης της κύριας δίκης είναι επίσης προδήλως ανεφάρμοστες οι λοιπές διατάξεις του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού των οποίων ζητεί την ερμηνεία το αιτούν δικαστήριο, και συγκεκριμένα τα άρθρα 81 ΕΚ έως 86 ΕΚ.
30 Πράγματι, πρέπει να τονιστεί, πρώτον, ότι τα άρθρα 83 ΕΚ έως 85 ΕΚ δεν έχουν καμία λυσιτέλεια για τη διαφορά της οποίας έχει επιληφθεί το αιτούν δικαστήριο, διότι πρόκειται είτε για διατάξεις αμιγώς διαδικαστικής φύσης (άρθρα 83 ΕΚ και 85 ΕΚ) είτε για μεταβατικές διατάξεις (άρθρο 84 ΕΚ).
31 Δεύτερον, τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, μολονότι ρυθμίζουν αποκλειστικά τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων και δεν αφορούν τα θεσπιζόμενα από τα κράτη μέλη νομοθετικά ή κανονιστικά μέτρα, εντούτοις επιβάλλουν στα κράτη μέλη, σε συνδυασμό με το άρθρο 10 ΕΚ, το οποίο επιβάλλει καθήκον συνεργασίας, την υποχρέωση να μη θεσπίζουν και να μη διατηρούν σε ισχύ μέτρα, ακόμη και νομοθετικής ή κανονιστικής φύσης, που θα μπορούσαν να εξουδετερώνουν την πρακτική αποτελεσματικότητα των εφαρμοστέων στις επιχειρήσεις κανόνων ανταγωνισμού (βλ. την προπαρατεθείσα απόφαση Cipolla κ.λπ., σκέψη 46 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
32 Είναι όμως πρόδηλο συναφώς ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη εθνική ρύθμιση, η οποία αφορά τη δυνατότητα έγκρισης εξαίρεσης σχετικά με τον χρόνο λειτουργίας φαρμακείου που βρίσκεται σε μια ιδιαίτερη ζώνη του Δήμου Ρώμης, δεν είναι ικανή να επηρεάσει, είτε καθεαυτή είτε λόγω της εφαρμογής της, το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών κατά την έννοια των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ (βλ., a contrario, αποφάσεις της 17ης Οκτωβρίου 1972, 8/72, Vereniging van Cementhandelaren κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 223, σκέψη 29, της 10ης Δεκεμβρίου 1991, C‑179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Συλλογή 1991, σ. I-5889, σκέψεις 14 και 15, και της 19ης Φεβρουαρίου 2002, C‑35/99, Arduino, Συλλογή 2002, σ. I-1529, σκέψη 33).
33 Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτό ότι το πρώτο ερώτημα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο είναι απαράδεκτο, καθόσον αφορά τις διατάξεις των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ.
34 Τρίτον, από το γεγονός ότι οι εν λόγω διατάξεις του δικαίου της Ένωσης που διέπουν τον ανταγωνισμό δεν έχουν εφαρμογή στην υπόθεση της κύριας δίκης συνάγεται ότι ούτε το άρθρο 86 ΕΚ έχει εφαρμογή.
35 Όσον αφορά το άρθρο 28 ΕΚ, στο οποίο αναφέρθηκαν ορισμένοι από τους ενδιαφερόμενους που κατέθεσαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, επιβάλλεται, χάριν πληρότητας, η διαπίστωση ότι, για τους λόγους που παρατέθηκαν παραπάνω στη σκέψη 32, πρέπει επίσης να αποκλεισθούν ευθύς εξ αρχής το ενδεχόμενο επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών και, επομένως, η πιθανότητα εμποδίων στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων.
36 Κατά συνέπεια, η ερμηνεία του άρθρου 28 ΕΚ δεν είναι λυσιτελής για την επίλυση της διαφοράς της οποίας έχει επιληφθεί το αιτούν δικαστήριο. …».
Ομοίως το ΔΕΕ και για το δεύτερο ερώτημα έκρινε στη σκέψη υπ’ αριθμ. 37 ότι «τα άρθρα 152 ΕΚ και 153 ΕΚ, στα οποία αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο με το δεύτερο ερώτημα, αρκεί να τονιστεί ότι, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας με τα σημεία 48 έως 51 των προτάσεών του και όπως υπογράμμισαν σχεδόν όλοι οι ενδιαφερόμενοι που υπέβαλαν παρατηρήσεις στην παρούσα διαδικασία, τα εν λόγω άρθρα απευθύνονται στα θεσμικά όργανα της Ένωσης και στα κράτη μέλη και είναι πρόδηλο ότι δεν είναι δυνατή η επίκλησή τους με σκοπό την εξέταση του συμβατού των εθνικών μέτρων με το δίκαιο της Ένωσης.».
3. Διαπιστώσεις - Επισημάνσεις
Α. Σύμφωνα με την ως άνω παρατεθείσα νομοθεσία τα χρονικά όρια λειτουργίας των φαρμακείων και φαρμακαποθηκών καθορίζονται με απόφαση του οικείου νομάρχη ύστερα από γνώμη των οικείων οργανώσεων εργαζομένων και εργοδοτών. Ειδικότερα, για το νομό Αττικής την ανωτέρω αρμοδιότητα έχει ο Νομάρχης Αττικής. Εξαιρούνται δε ρητά στο νόμο τα φαρμακεία που βρίσκονται στους κρατικούς διεθνείς αερολιμένες, τα οποία μπορούν να λειτουργούν συνεχώς, χωρίς περιορισμό, όλο το 24ωρο και καθ` όλο το έτος. Επίσης, εξαιρούνται τα φαρμακεία των νησιωτικών περιοχών και ιαματικών λουτροπόλεων, τα οποία δύνανται να λειτουργούν πέραν από τις κανονικές ώρες λειτουργίας και όλες τις ημέρες της εβδομάδος, μετά από σχετική απόφαση του οικείου νομάρχη. Είναι προφανές ότι οι ως άνω εκ του νόμου οριζόμενες εξαιρέσεις, προβλέφθηκαν για τη διασφάλιση και προστασία της δημόσιας υγείας και προς όφελος του καταναλωτικού κοινού, ο αριθμός του οποίου στις ως άνω περιπτώσεις είναι ιδιαίτερα μεγάλος.
Β. Εξάλλου, το νομοθετικό πλαίσιο που ισχύει για τα καταστήματα κάθε είδους ορίζει ενιαίο πλαίσιο ωραρίου λειτουργίας για τις καθημερινές ημέρες μέχρι την 21.00 ώρα και το Σάββατο μέχρι την 20.00 ώρα. Μάλιστα οι ρητά οριζόμενες στο νόμο εξαιρέσεις στο άρθρο 23 του ν. 2224/1994, ακόμη και μετά την τελευταία τροποποίηση που επήλθε στο άρθρο αυτό με το ν. 3377/2005, είναι αυτές των διατάξεων του άρθρου 42 του ν. 1892/1990 και του άρθρου 14 του ν. 2194/1994, στις οποίες δεν περιλαμβάνονται τα φαρμακεία. Η δε ρητή εξαίρεση της παρ. 2 του π.δ. 327/1992 που αφορά τα φαρμακεία, κρίνεται ως ξεπερασμένη, ερμηνεύοντας κανείς τις πρόσφατες νομοθετικές τροποποιήσεις, που έχουν επέλθει στο ζήτημα του ωραρίου για όλων των ειδών τα καταστήματα, ενώ κρίνεται επίσης ξεπερασμένη σε σχέση με τις σύγχρονες κοινωνικές εξελίξεις και ιδίως τις σύγχρονες ανάγκες του καταναλωτή.
Επιπλέον, η «πεπαλαιωμένη» ως άνω διάταξη της παρ. 2 του π.δ. 327/1992, οδηγεί στην άνιση μεταχείριση των φαρμακείων με τα υπόλοιπα καταστήματα και δη των φαρμακοποιών με τους υπόλοιπους ελεύθερους επαγγελματίες και επιτηδευματίες. Η ανισότητα αυτή επιτείνεται δε από το γεγονός ότι υπάρχουν καταστήματα τα οποία έχουν τη δυνατότητα να πωλούν παραφαρμακευτικά ή ακόμη και φαρμακευτικά προϊόντα.
Σχετικώς έκρινε με την υπ’ αριθμ. 258/2005 απόφασή του το ΣτΕ ότι «δεν επιτρέπεται η διαφορετική ρύθμιση του ωραρίου λειτουργίας καταστημάτων που εμπορεύονται όμοια ή παρεμφερή είδη, εκτός αν δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος», οι οποίοι (λόγοι) στην προκειμένη περίπτωση ελλείπουν.
Πρόκειται επομένως, για μη επιτρεπτό συνταγματικώς περιορισμό της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας των φαρμακοποιών, καθώς κατά το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος τέτοιος περιορισμός επιτρέπεται αποκλειστικά και μόνο για λόγους δημοσίου συμφέροντος (βλ. ανωτέρω αποφάσεις ΣτΕ). Ωστόσο, εν προκειμένω, όχι μόνο ελλείπουν οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος, οι οποίο θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν τον ως άνω περιορισμό, αλλά τουναντίον υπάρχουν σπουδαίοι λόγοι, οι οποίοι καθιστούν απαραίτητη την επέκταση των χρονικών ορίων λειτουργίας των φαρμακείων προς αποκατάσταση της συνταγματικής νομιμότητας :
Ισχύουν στο έπακρο οι λόγοι που εκτίθενται στο άρθρο 11 της εισηγητικής έκθεση του ν. 3377/2005, ήτοι με την επέκταση των χρονικών ορίων λειτουργίας των φαρμακείων θα «εξυπηρετηθούν κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο οι αγοραστικές ανάγκες των καταναλωτών και ιδίως των εργαζομένων (οι οποίοι διαθέτουν ελάχιστο διαθέσιμο χρόνο), ενώ παράλληλα επιδιώκεται η ανάπτυξη του εμπορίου, η εναρμόνιση με τα ισχύοντα στην Ε.Ε. και η δημιουργία νέων θέσεων εργασίας. Κρίνεται επίσης αναγκαίο η ρύθμιση αυτή να αφορά στη λειτουργία της αγοράς σε ολόκληρη την Επικράτεια, προκειμένου να καλυφθούν οι κοινές και πάγιες ανάγκες της σύγχρονης ελληνικής οικογένειας και των εργαζομένων γονέων. Τέλος, η κατά χρόνο επέκταση της εμπορικής δραστηριότητας εκτιμάται βασίμως ότι θα συμβάλλει στη μείωση της ανεργίας με τη δημιουργία νέων θέσεων εργασίας. Στο πλαίσιο της νέας ρύθμισης, ο κάθε δραστηριοποιούμενος έχει τη δυνατότητα επιλογών που προσαρμόζονται στα επιχειρηματικά του δεδομένα. Η επέκταση του ωραρίου γίνεται από τις αρμόδιες τοπικές αρχές που έχουν γνώση των συνθηκών και αναγκών της τοπικής κοινωνίας και σύμφωνα με το μέτρο αυτών των αναγκών, υπό την εγγύηση της κοινής γνώμης εργαζομένων και εργοδοτών».
Οι ως άνω λόγοι συντρέχουν ιδιαίτερα στις περιπτώσεις λειτουργίας φαρμακείων στα πλαίσια μεγάλου εμπορικού κέντρου, όπου οι επισκέψεις των καταναλωτών πραγματοποιούνται κατά χιλιάδες. Όταν δε οι λόγοι αυτοί συνδυάζονται και με ιδιαίτερα τοπικά χαρακτηριστικά, όπως λ.χ. το αχανές γεωγραφικά μέγεθος της περιφέρειας εφημεριών φαρμακείων, όπως λ.χ. αυτό της περιοχής Αμαρουσίου – Πεύκης – Μεταμόρφωσης – Λυκόβρυσης, τότε η ανάγκη επέκτασης του ωραρίου είναι ακόμη πιο επιτακτική για την καλύτερη εξυπηρέτηση των καταναλωτών.
Επιπλέον, στη προκειμένη περίπτωση, οι ανάγκες που τα φαρμακεία καλούνται να καλύψουν, προσομοιάζουν – αν δεν ταυτίζονται – με αυτές που υπάρχουν στις οριζόμενες εκ του νόμου εξαιρέσεις των διεθνών αερολιμένων, των νησιωτικών περιοχών και των ιαματικών λουτροπόλεων. Οι λόγοι που οδήγησαν στη νομοθετική ρύθμιση των ως άνω εξαιρέσεων, μπορούν κάλλιστα να αποτελέσουν επαρκές και ασφαλές έρεισμα για τη ρύθμιση και των περιπτώσεων των φαρμακείων που λειτουργούν σε εμπορικά κέντρα.
Οι ως άνω εκ του νόμου οριζόμενες εξαιρέσεις συντελούν δε, στην άνιση μεταχείριση των υπολοίπων φαρμακοποιών, που υποβάλλονται σε περιορισμούς ως προς την οικονομικής φύσεως ελευθερία λειτουργίας και δραστηριότητας του επαγγέλματός τους. Και τούτο διότι, δεν συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι να δικαιολογούν αυτήν τη διαφορετική νομοθετική μεταχείριση. Χαρακτηριστικό παράδειγμα που καταδεικνύει την αντισυνταγματικότητα των ρυθμίσεων για τις ως άνω εξαιρέσεις, είναι αυτό των φαρμακείων που λειτουργούν σε ιαματικές λουτροπόλεις, καθώς λουτρόπολη θεωρείται εκ του νόμου και η περιοχή της Βουλιαγμένης, η οποία, ωστόσο, βρίσκεται σε απόσταση αναπνοής από την πόλη της Αθήνας! Με τον τρόπο, όμως, αυτό παραβιάζονται οι κανόνες υγιούς ανταγωνισμού ανάμεσα στα φαρμακεία της περιοχής της Βουλιαγμένης και των γύρω περιοχών της ευρύτερης περιοχής της Αθήνας, καθώς όλα τα υπόλοιπα φαρμακεία υπόκεινται στους περιορισμούς της λειτουργίας σε καθορισμένα χρονικά όρια κατά τις καθημερινές ημέρες και των εφημεριών με ποσοστό κατά την ημέρα του Σαββάτου.
Εξάλλου, η απόφαση υπ’ αριθμ. 442/2004 του ΣτΕ άνοιξε το δρόμο για την επέκταση των χρονικών ορίων των φαρμακείων κατά τις καθημερινές ημέρες, πάντοτε όμως, ενόψει ειδικώς αναφερομένων συγκεκριμένων αναγκών των κατοίκων της συγκεκριμένης περιοχής.
Επομένως, υπάρχει περιθώριο και πρόσφορο έδαφος για την επέκταση των χρονικών ορίων λειτουργίας των φαρμακείων κατά τις καθημερινές ημέρες με απόφαση του αρμόδιου Νομάρχη, έπειτα από τη γνώμη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου, η οποία (απόφαση) θα πρέπει βέβαια να είναι ειδικώς αιτιολογημένη, σε σχέση με τις συνθήκες και τις ανάγκες συγκεκριμένης περιοχής, σύμφωνα με την ως άνω νομοθεσία και νομολογία, καθώς επίσης να αφορά όλα τα φαρμακεία συγκεκριμένης περιοχής ή συγκεκριμένης κατηγορίας και όχι μεμονωμένα.
Γ. Εξάλλου, στην ως άνω νομοθεσία ορίζεται ότι ο αριθμός των φαρμακείων που διημερεύουν κατά το Σάββατο ορίζεται, με απόφαση του οικείου νομάρχη, μέχρι 20% του συνολικού αριθμού των λειτουργούντων φαρμακείων. Τούτο σημαίνει ότι ο αριθμός των φαρμακείων μπορεί να φθάσει μεν το ανώτατο όριο του 20%, αλλά μπορεί να περιοριστεί ακόμη και στο 1% ! Ωστόσο, σε καμία περίπτωση ένα τέτοιο ποσοστό δεν μπορεί να κριθεί ως ασφαλές ή ακόμη και ικανοποιητικό για την εξυπηρέτηση του σκοπού του θεσμού των εφημεριών στα φαρμακεία, τη διασφάλιση και προστασία της δημόσιας υγείας και την προστασία του καταναλωτή.
Επίσης, η ημέρα του Σαββάτου από καμία νομοθετική διάταξη δεν ορίζεται ως αργία. Στη δε διάταξη του άρθρου 1 παρ. 11α του ν. 1157/1981, το Σάββατο δεν συμπεριλαμβάνεται στις επίσημες αργίες και για το λόγο αυτό, άλλωστε, τα κάθε είδους καταστήματα είναι ανοιχτά κατά την ημέρα αυτή χωρίς περιορισμούς, σύμφωνα με το άρθρο 23 του ν. 2224/1994.
Τα όσα δε ειπώθηκαν ανωτέρω για την ανάγκη επέκτασης των χρονικών ορίων λειτουργίας των φαρμακείων κατά τις καθημερινές ημέρες ισχύουν και στην περίπτωση λειτουργίας φαρμακείου κατά το Σάββατο.
Επιπλέον, είναι γεγονός ότι το Σάββατο αποτελεί την ημέρα, κατά την οποία παρατηρείται η μεγαλύτερη κίνηση σε όλα τα εμπορικά καταστήματα, διότι η συγκεκριμένη ημέρα είναι η μοναδική, η οποία μπορεί να διατεθεί από την συντριπτική πλειοψηφία των εργαζομένων, προκειμένου να προμηθευτούν όλα τα απαραίτητα προϊόντα για την κάλυψη των αναγκών των οικογενειών τους. Η έλλειψη χρόνου, ακόμα και προς ικανοποίηση βασικών αναγκών που παρατηρείται στη σύγχρονη εποχή, οδηγεί αναγκαστικά τους εργαζόμενους να επιλέγουν το Σάββατο ως την ημέρα κατά την οποία θα πρέπει να επισκεφτούν κάθε είδους καταστήματα πώλησης προϊόντων.
Στην προκειμένη περίπτωση ευκταία και απαραίτητη θα ήταν μία νομοθετική λύση, η οποία θα ρύθμιζε το ζήτημα είτε για όλα τα φαρμακεία, είτε τουλάχιστον για φαρμακεία ειδικών κατηγοριών, όπως λ.χ. για τα λειτουργούντα σε εμπορικά κέντρα.
Ωστόσο, και υπό το υπάρχον νομοθετικό καθεστώς ο αρμόδιος Νομάρχης, έπειτα από γνώμη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου, έχει τα περιθώρια να επεκτείνει τα χρονικά όρια λειτουργίας των φαρμακείων συγκεκριμένης περιοχής η συγκεκριμένης κατηγορίας, με τις ακόλουθες προϋποθέσεις που θα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά, όπως οι προϋποθέσεις αυτές προκύπτουν από την ερμηνεία του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου και της προπαρατεθείσας νομολογίας :
i. Να ρυθμίσει τη λειτουργία όλων των φαρμακείων συγκεκριμένης περιοχής ή κατηγορίας και όχι μεμονωμένα.
ii. Να αφορά το πρωί της ημέρας του Σαββάτου και όχι ολόκληρη την ημέρα του Σαββάτου.
iii. Να αναφέρονται ειδικά και αναλυτικά οι ιδιαίτεροι λόγοι που οδήγησαν στην απόφασή αυτή, οι οποίοι θα πρέπει να εμπεριέχουν και τους λόγους που ισχύουν αποκλειστικά στη συγκεκριμένη μόνο κατηγορία ή περιοχή, όπου θα λειτουργήσουν τα φαρμακεία.
ΙΙ. ΚΑΘΕΣΤΩΣ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΩΝ ΣΥΛΛΟΓΩΝ
1. Νομοθετικό πλαίσιο
Οι βασικές διατάξεις που αφορούν τους φαρμακευτικούς συλλόγους είναι αυτές του ν. 3601/1928 «Περί Κωδικοποιήσεως και συμπληρώσεως της Φαρμακευτικής Νομοθεσίας».
α. Ειδικότερα, στο άρθρο 1 του ως άνω νόμου ορίζονται τα εξής :
"1. Φαρμακευτικοί Σύλλογοι ιδρύονται εν τη έδρα των Υγειον. Κέντρων, εφ` όσον ο αριθμός των εν ολοκλήρω τη περιφερεία του Υγειονομικού Κέντρου νομίμως λειτουργούντων φαρμακείων δεν είναι μικρότερος των επτά, τα δε εν τη έδρα του Υγειον. Κέντρου φαρμακεία δεν είναι ολιγώτερα των τριών, αποτελούσι δε νομικά πρόσωπα.
2. Εις τα περιπτώσεις εν τη περιφερεία Υγειονομικού τινος Κέντρου δεν συντρέχουσιν αι προϋποθέσεις της πρώτης παραγράφου του παρόντος άρθρου δια την ίδρυσιν ιδίου Φαρμακευτικού Συλλόγου, οι φαρμακοποιοί της περιφερείας ταύτης, προσαρτώνται εις τον πλησιέστερον φαρμακευτικόν Σύλλογον τον οριζόμενον δι` αποφάσεως του Υπουργού Κρατικής Υγιεινής και Αντιλήψεως, μετά πρότασιν του Πανελληνίου Φαρμακευτικού Συλλόγου. Δια της αυτής αποφάσεως μεταβιβάζονται τα αρχεία και η περιουσία του διαλυομένου Συλλόγου.
3. Δια Β.Δ/τος, προκαλουμένου υπό του Υπουργικού Κρατικής Υγιεινής και Αντιλήψεως, μετά πρότασιν του Πανελληνίου Φαρμακευτικού Συλλόγου δύνανται να ιδρυθώσιν εν τη περιφερεία του αυτού Υγειονομικού Κέντρου και έτεροι Φαρμακευτικοί Σύλλογοι, εφ` όσον ειδικαί τοπικαί συνθήκαι επιβάλουσι τούτο και εφ` όσον εν τη έδρα των ούτω συσταθησομένων Συλλόγων λειτουργούσι τρία τουλάχιστον φαρμακεία εν δε τη περιφερεία αυτών 7 τουλάχιστον φαρμακεία. Δια του αυτού Δ/τος ορισθήσεται η έδρα και η περιφέρεια των Συλλόγων τούτων ως και πάσα άλλη σχετική λεπτομέρεια.
4. Από της δημοσιεύσεως του παρόντος νόμου καταργούνται άπαντες οι εκτός των εδρών των Υγειον. Κέντρων υφιστάμενοι ήδη Φαρμακευτικοί Σύλλογοι, συγχωνευόμενοι μετά του Φαρμακευτικού Συλλόγου της έδρας του Υγειον. Κέντρου, εφ` όσον εν τη έδρα ταύτη λειτουργούσι τρία τουλάχιστον 7 φαρμακεία. Το αρχείον, τα βιβλία ως και άπασα η περιουσία των καταργουμένων Συλλόγων μεταβιβάζονται εις τον Φαρμακευτικόν Σύλλογον, μεθ` ου συγχωνεύονται κατά τ` ανωτέρω.".
α. Ακολούθως στο άρθρο 3 ορίζονται τα εξής :
Από της ισχύος του παρόντος Νόμου οι τίτλοι "Φαρμακευτικός Σύλλογος", "Ενωσις Φαρμακευτικών Συλλόγων" και "Πανελλήνιος Φαρμακευτικός Σύλλογος" δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται υπό σωματείων μη διεπομένων υπό του παρόντος Νόμου. Σωματεία φέροντα ήδη ένα εκ των ανωτέρω τίτλων υποχρεούνται ν` αλλάξωσιν η τροποποιήσωσιν αυτόν εντός τριών μηνών από της ισχύος του παρόντος Νόμου.
Επίσης από της ισχύος του παρόντος Νόμου δεν επιτρέπεται η σύστασις άλλων επαγγελματικών φαρμακευτικών σωματείων, πλήν των υπό του παρόντος Νόμου προβλεπομένων, τα δε ήδη υφιστάμενα διαλύονται εντός τριών το πολύ μηνών από της πρώτης συγκροτήσεως των Φαρμακευτικών Συλλόγων, της περιουσίας αυτών διατιθεμένης ως ορίζουν τα καταστατικά αυτών εν περιπτώσει διαλύσεως.».
γ. Σύμφωνα δε με το άρθρο 4 του ως άνω νόμου προβλέπεται ότι :
«Μέλη του Φαρμακευτικού Συλλόγου είναι υποχρεωτικώς πάντες οι εν τη περιφερεία αυτού μονίμως εγκατεστημένοι και νομίμως την φαρμακευτικήν ασκούντες έλληνες φαρμακοποιοί, ως τοιούτοι δε υπό την έννοιαν του παρόντος Νόμου είναι :
1) Οι έχοντες νομίμως συνεστημένον φαρμακείον.
2) Οι προσωρινώς διευθύνοντες φαρμακείον περιελθόν εις τους συγγενείς αποβιώσαντας φαρμακοποιού.
3) Φαρμακοποιοί διευθυνταί νομίμως λειτουργούντων φαρμακεμπορείων. (…)».
δ. Εξάλλου, στο άρθρο 5 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι :
« Φαρμακοποιός εγκαθιστάμενος εν τινι τόπω προς άσκησιν του επαγγέλματος αυτού οφείλει εντός 15 το πολύ ημερών να δηλώση τούτο εγγράφως εφ` ενός μεν εις την αρμοδίαν Υγειονομικήν Αρχήν, αφ` ετέρου δε εις τον οικείον Φαρμακευτικόν Σύλλογον, επισυνάπτων εν ανάγκη και πάντα τα πιστοποιητικά, τα αναγκαιούντα προς εξακρίβωσιν της ταυτότητος και ιδιότητος αυτού.
Η μη τήρησις της διατάξεως ταύτης θεωρείται ως παράνομος εξάσκησις του επαγγέλματος και ως τοιαύτη τιμωρείται κατά τους κειμένους Νόμους, ανεξαρτήτως της κατά τας διατάξεις του παρόντος τυχόν επιβληθησομένης πειθαρχικής ποινής.
Φαρμακοποιός αποσυρόμενος της εξασκήσεως του φαρμακευτικού επαγγέλματος η εγκαθιστάμενος προς άσκησιν αυτού εις την περιφέρειαν άλλου τινος Φαρμακευτικού Συλλόγου οφείλει να καταστήση τούτου γνωστόν εγγράφως και εντός 15 το πολύ ημερών εις τον Σύλλογον, εις τον οποίον μέχρι τουδε ανήκεν. Η μη τήρησις της διατάξεως ταύτης θεωρείται ως παράνομος εξάσκησις του επαγγέλματος και ως τοιαύτη τιμωρείται κατά τους κειμένους Νόμους, ανεξαρτήτως της κατά τας διατάξεις του παρόντος τυχόν επιβληθησομένης πειθαρχικής ποινής.
ε. Επίσης, στο άρθρο 11 του νομοθετικού διατάγματος υπ` αριθ. 171 της 29/30 Οκτ. 1946 «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως διατάξεων "περί Φαρμακευτικών Συλλόγων και Φαρμακείων"» ορίζεται ότι :
«Ο Πανελλήνιος Φαρμακευτικός Σύλλογος και οι κατά τόπους Φαρμακευτικοί Σύλλογοι είναι Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου. (…)».
2. Διαπιστώσεις - Επισημάνσεις
Όπως προκύπτει από την προπαρατεθείσα νομοθεσία οι κατά τόπους φαρμακευτικοί σύλλογοι αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και ως εκ τούτου οι πράξεις και οι αποφάσεις τους αποτελούν πράξεις διοικήσεως. Ιδρύονται στην έδρα των πρώην Υγειονομικών Κέντρων με τις προϋποθέσεις που ορίζει ο ν. 3601/1928 «Περί Κωδικοποιήσεως και συμπληρώσεως της Φαρμακευτικής Νομοθεσίας». Μάλιστα υπάρχει δυνατότητα να ιδρυθεί και δεύτερος φαρμακευτικός σύλλογος στην ίδια περιφέρεια με προεδρικό (πλέον) διάταγμα από τον αρμόδιο Υπουργό Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης μετά από πρόταση του Πανελληνίου Φαρμακευτικού Συλλόγου και εφόσον τηρούνται και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις που ορίζονται στη σχετική νομοθεσία και ιδιαίτερα στο ν. 3601/1928. Η σύσταση άλλων επαγγελματικών φαρμακευτικών σωματείων απαγορεύεται, όπως ακόμη και η χρήση του όρου «Φαρμακευτικός Σύλλογος». Μέλη δε των κατά τόπους φαρμακευτικών συλλόγων είναι υποχρεωτικά οι φαρμακοποιοί και οι υπόλοιπες κατηγορίες, οι οποίες ορίζονται στο άρθρο 4 του ν. 3601/1928.
Τέλος, θα πρέπει να σημειωθεί ότι διά των διατάξεων της φαρμακευτικής νομοθεσίας έχουν δοθεί στους φαρμακευτικούς συλλόγους αρμοδιότητες πειθαρχικής φύσεως, καθώς και αρμοδιότητες συμπληρωματικές των νομαρχιακών αυτοδιοικήσεων σε επίπεδο συμβουλευτικό. Χαρακτηριστική περίπτωση τέτοιας αρμοδιότητας αποτελεί η αρμοδιότητα που προβλέπεται στο άρθρο 22 του ν. 1483/1984, όπως ισχύει σήμερα, όπου ορίζεται ότι : «1. Τα χρονικά όρια λειτουργίας των φαρμακείων και φαρμακαποθηκών, ο αριθμός των φαρμακείων που διημερεύουν και διανυκτερεύουν, η σειρά διημέρευσης και διανυκτέρευσης (μερική ή ολική) αυτών, καθώς και οι περιπτώσεις και οι λόγοι απαλλαγής των φαρμακοποιών από την υποχρέωση διημέρευσης και διανυκτέρευσης καθορίζονται με απόφαση του οικείου νομάρχη ύστερα από γνώμη των οικείων οργανώσεων εργαζομένων και εργοδοτών, όπου υπάρχουν τέτοιες οργανώσεις.». Στην ως άνω περίπτωση, επομένως, υπάρχει δυνατότητα ο οικείος νομάρχης να αποφασίσει διαφορετικά από τη γνωμοδότηση του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου, ωστόσο θα πρέπει η απόφασή του αυτή να είναι ειδικά αιτιολογημένη.
Αθήνα, 8.7.2010
